商标仅一字之差为何不构成侵权

长沙网红餐馆“天宝兄弟”。图/天心法院公众号

马上又到了吃小龙虾的季节，以虾蟹出名的长沙网红餐馆“天宝兄弟”，终于解决了一桩麻烦事。

记者了解到，“天宝兄弟”餐馆早在2016年就开设在长沙市，但就在去年，一家“老天宝兄弟”公司横空出现。

“天宝兄弟”认为“老天宝兄弟”不仅构成了商标侵权，还属于不正当竞争，因此诉请法院判令“老天宝兄弟”变更企业名称或依法注销，并赔偿原告经济损失10万元。

仅仅多了一个字的“老天宝兄弟”是否构成商标侵权？是否构成不正当竞争？4月11日，长沙市天心区法院通报了该案例。

被告行为仅构成不正当竞争

原告湘潭天宝兄弟餐饮管理有限公司（以下简称“天宝兄弟餐饮公司”）成立于2016年，并于同年成功申请了核定在第43类饭店、餐馆的“天宝兄弟”商标。自2016年起，该公司在长沙天心区开设“天宝兄弟”餐馆，深受消费者认可和追捧，成为长沙的一家网红餐馆。

另一家湖南省老天宝兄弟餐饮管理有限公司（以下简称“老天宝兄弟公司”）成立于2021年5月6日，经营范围包括餐饮管理、外卖送餐服务等，法定代表人是何某，登记状态为存续。同年4月25日，何某还成立了一家老天宝兄弟小吃店，但并未实际经营。

2021年6月4日，天宝兄弟餐饮公司认为老天宝兄弟小吃店、老天宝兄弟公司以及何某将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，严重侵犯了天宝兄弟餐饮公司的注册商标专用权，具有混淆市场和消费者的效果，是明显的不正当竞争行为。因此，天宝兄弟餐饮公司将被告诉至天心区法院：请求判令被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店变更企业名称或依法注销；判令被告赔偿原告经济损失10万元。

面对起诉，被告辩称，他们用自己的商标作为企业字号，未实施任何不正当竞争的行为。且被告并未实际经营，尚未获利，原告也不存在任何损失，因此无需承担赔偿责任。

天心区法院审理认为，原告商标注册及使用在先，而被告何某注册的商标在后，且核定使用范围限于第35类，具体包括广告、实业经营、实业管理、办公事务，不包括饭店、餐馆服务。

被告注册登记企业时，在他人商标核定使用范围内，将与自己核定使用范围严重不符的商标中的文字作为企业字号，本身就没有正当、合理使用自己的商标。虽然商标权利人可以用其注册的商标文字作为企业字号，但是必须合理避让他人使用在先的商标，否则会构成侵权。

被告有义务尊重原告的在先权利，在其经营活动中注意规避，保持与原告的差距，避免公众混淆。

另外，被告字号中“老”字位于文字“天宝兄弟”之前，文字“老”的基本释义包括“很久以前就存在（跟新相对）”“原来的”。由此可见，被告想让公众误认为其经营时间较长，系原来的“天宝兄弟”餐饮品牌。被告明显具有造成混淆的想法，构成不正当竞争。

天心区法院审理认为，因被告尚未开展经营活动，除在企业名字上使用“天宝兄弟”外，没有使用在其他方面，不构成商标侵权。对被告的不正当竞争行为，因其尚未实际开业经营以获利，原告亦无经济损失，故对原告要求的10万元赔偿诉请不予支持。

一审判决被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店在判决生效之日起15日内变更企业名称（变更后的企业名称中不得含有“天宝兄弟”字样）或依法注销；驳回原告的其他诉讼请求。一审判决后，原、被告均未上诉。

“老天宝兄弟”目前已注销

潇湘晨报记者搜索天眼查发现，湖南省老天宝兄弟餐饮管理有限公司显示注册资本为200万元，已于2022年1月21日被注销，老天宝兄弟小吃店也已于2021年12月31日被注销。

记者搜索发现，天宝兄弟门店位于长沙市天心区白沙路。门店一名工作人员表示，目前在长沙乃至湖南地区，仅有此一家天宝兄弟。4月11日，诉讼维权成功的天宝兄弟餐饮公司的一名工作人员告诉记者，这起侵权官司他们胜诉了，目前没有再提起其他的维权诉讼，也没有起诉其他公司侵权。该工作人员未透露更多情况。

公开资料显示，天宝兄弟餐饮公司除了此次维权案件外，暂未有其他相关纠纷。

虽未构成商标侵权但并非合理合法

本案原告主张被告的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，但为何法院最终认定被告的行为只构成不正当竞争？

对此，该案承办法官魏立宇表示，在本案中，老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店虽注册成立，但尚未实际经营，即尚未在餐饮服务上使用“天宝兄弟”标识，此时被告的行为尚未纳入商标法保护的范围，故不宜认定被告的行为构成商标侵权。被告的行为虽未构成商标侵权，但并不意味着被告注册带有“天宝兄弟”字号主体的行为合理合法。

根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

原告、被告经营范围均为餐饮服务，属于同业竞争者。原告注册的“天宝兄弟”商标核定在餐饮范围使用，且经营的“天宝兄弟”餐馆具有一定知名度。在此前提下，被告将“天宝兄弟”作为企业字号使用，为自己获取市场竞争优势以及更多市场交易机会，会对原告造成不良影响。被告违反了诚实信用和公平竞争原则，应该通过《反不正当竞争法》进行规制，以维护市场竞争秩序。

来源：潇湘晨报